Uçum’dan İsrail’e, MAGA’dan post-post-Kemalizm’e

AİHM, Gezi Parkı davasından dolayı hapiste olan Osman Kavala hakkındaki üçüncü kararını geçtiğimiz Salı günü açıkladı. Normal şartlarda Türkiye’yi o an idare eden hükümet için bir utanç olması gereken kararı bir-iki cümleyle özetlemek gerekirse, mahkeme Kavala’nın özgürlüğünden haksız ve hukuksuz biçimde yoksun bırakıldığını bir kez daha tescillerken onun sivil toplum ve hak savunuculuğu faaliyetlerinin suç unsuru gibi gösterilmesinin hukuk açısından kabul edilemez olduğunu; Türkiye’de yargı bağımsızlığının ciddi yara aldığını; bir hak arama aracı olması gereken Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolunun karar sürecinin kabul edilebilir sınırların ötesinde uzamasından dolayı tam tersine hakkın teslimini geciktiren bir unsur haline geldiğini ve zaten AYM kararlarının alt mahkemeler tarafından uygulanmadığı için etkisizleştiğini; sonuç olarak Kavala’yı mahkum eden mahkeme kararının yok hükmünde sayılarak doğurduğu sonuçların ortadan kaldırılması ve telafi edilmesi gerekliliğini kayda geçiyor.

Bu karara karşılık Cumhurbaşkanı Başdanışmanı sıfatıyla Mehmet Uçum, Türkiye sokak kültüründe yaygın olan bir üslupla AİHM’e “had bildiren” ama bırak en temel hukuk muhakemesinden basit mantıktan yoksun olan bir paylaşım yaptı sosyal medyada. Özet olarak, AİHM’nin bir üste derece mahkemesi olmadığını, dolayısıyla kararlarının ulusal yargı üzerinde bağlayıcı olmadığını; AİHM kararlarının ancak yeniden yargılamanın yolunu açacağını, yeniden yargılama sonucunda ulusal mahkemenin yeni bir hüküm verebileceği gibi eski hükmünde de ısrar edebileceğini; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 46. maddesinin AİHM kararlarının esastan kesin bağlayıcı olduğu şekilde yorumlanmasının ulusal yargı bağımsızlığının ihlali demek olduğunu söyledi.

Recep Tayyip Erdoğan hakkını AİHM’de ararken AİHM iyiydi, ulusal yargı bağımsızlığıyla çelişmiyordu da devlet tarafında beğenilmeyen bir karar alındığında mı ulusal yargı bağımsızlığıyla çelişir oldu gibi soruları geçip Uçum’un dediklerine “esastan” bakalım. AİHM’in Türkiye ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (AİHS) taraf diğer devletler üzerindeki bağlayıcılığı bir üst mahkeme olmasından kaynaklanmıyor zaten. AİHM kararını bağlayıcı kılan üye devletlerin dolayısıyla Türkiye’nin bu sözleşmeye gönüllü olarak attığı imza. Başka bir deyişle Türkiye’yi bu mahkemenin kararlarına uymaya mecbur bırakan gene Türkiye! Uçum’un atıfta bulunduğu AİHS madde 46’nın İngilizcesi şöyle diyor: “The High Contracting Parties undertake to abide by the final judgment of the Court in any case to which they are parties.” Buradaki “undertake” fiilini en esnek şekilde değerlendirsek bile bu Türkçe’de “üzerine almak, sorumluluğunu almak” manasına gelir ki bu fiilin “garanti etmek/taahhüt etmek” manası da var.

Dolayısıyla bu madde açıkça şunu söylüyor: “Sözleşmenin tarafları, taraf oldukları davalarda Mahkeme’nin verdiği kesinleşmiş kararlara uymayı taahhüt ederler.” Hadi diyelim “undertake” fiilinin karşılığı olarak “taahhüt eder” ibaresini fazla buldunuz, beğenmediniz, onu yumuşatsak bile ortaya çıkacak olan hüküm şudur: “Sözleşmenin tarafları, taraf oldukları davalarda Mahkeme’nin verdiği kesinleşmiş kararları uyma sorumluluğunu üzerlerine alırlar”.

Velhasıl, bu hükümde Uçum’un dediği gibi bir yorum imkanı yoktur, hüküm gayet açıktır, altına imza attığınız sözleşme size kesinleşmiş kararlara uyup uymama konusunda bir inisiyatif tanımıyor. İşin hukuki boyutu bir yana, yukarıda da atıfta bulunduğum düz mantık açısından bakacak olursak, bir sözleşmeye canınız istediğiniz zaman uyacak canınız istemediği zaman uymayacaksanız sözleşmenin ne manası kalır?  Üstüne üstlük Türkiye devleti, bu konuyu anayasasına açıkça yazarak uluslararası anlaşmaların ve sözleşmelerin kendi üzerindeki bağlayıcılığını perçinlemiş, katmerlendirmiş. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrası aynen şöyle: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

Türkiye’nin yürürlükte olan anayasası Mehmet Uçum’un tam tersi bir anlayışla ve gene hiçbir yorum mahal bırakmayacak şekilde Türkiye’nin taraf olduğu sözleşmeleri Türkiye mevzuatının hatta anayasasının dahi üzerine koyuyor. Sonuç olarak, hem uluslararası hukuk hem Türkiye’nin iç hukuku Uçum’un AİHM kararlarının bağlayıcı olmadığı iddiasını açıkça çürütüyor.

Bu hususla ilgili bir çelişkiyi de söylemeden geçmeyelim. Bu hükümet AİHM’in Kavala davasında tutuklulukla ilgili önceki kararlarına “kararlarınızı uyguladık” diyerek savunma vermiş. Madem AİHM kararları ulusal yargı bağımsızlığını ihlal ediyor neden bu kararları uygulayıp “uyguladık” diye savunma veriyorsunuz? Yoksa uygulamadığınız halde “uyguladık” mı diyorsunuz?

Uçum paylaşımını genel üslubuna uygun olarak bir tehditle bitiriyor ve AİHM “siyasi kararlar” almaya devam ederse Türkiye’nin AİHS’e taraf olma durumunu ve AİHM’e bireysel başvuru imkanını gözden geçirebileceğini, bunun da AİHM sisteminin çöküşü demek olacağını söylüyor. Türkiye’nin AİHS’ten çıkması AİHM sistemini çökertir mi bilmem ama bir mahkemeyi asıl anlamsızlaştıracak, işlevsizleştirecek olanın onun kararlarına uymamak olduğuna şüphe yok.

Önümüzdeki soru, Avrupa Konseyi’nin Türkiye’nin bu konuda diğer taraf devletlere kötü örnek olmasına müsaade edip etmeyeceği, dolayısıyla AİHM sisteminin çöküşüne giden yolu açıp açmayacağıdır. Bu sorular da bizi hukuki düzlemden çıkarıp siyasi düzleme ve ilgili başka bir soruya getirir: Mehmet Uçum’un yanlışlığı bu kadar açık ifadeleri rahatça ortaya atabilmesini mümkün kılan şey nedir? Bu sorunun cevabı birçok alt başlığa ayrılabilir ama kanımca en kapsayıcı üst kategori, güç ve çatışma siyasetini, militarizmi ön plana çıkarıp meşru hale getirerek insan hak ve özgürlüklerini değersizleştiren zamanın ruhudur. Daha sonra açmak üzere şu kadarını söyleyelim ki bir zamandır yükselen popülist-milliyetçi rejimler, İsrail’in Gazze soykırımı, bu bağlamda Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne yapılan saldırılar, ABD’nin MAGA’sı, Uçum’un bu son tweeti, Türkiye’deki post-post-Kemalizm tartışmaları bu gidişatta terazinin aynı kefesinde yer alır. Ve hayır, “terazinin aynı kefesinde yer alır”, demek bunlar arasında organik bir bağ var veya bunlar bir ve aynı şeydir demek değildir.